Der Bundesgerichtshof (BGH) urteilte heute über die elementare und bislang nicht höchstrichterlich entschiedene Frage, ob sogenannte Tap Tags auf Instagram Werbung darstellen und nutzte die Verfahren wie erwartet, um zudem Grundsätzliches zur Fragestellung der Werbekennzeichnung zu entscheiden. Doch gibt es nun das große Aufatmen in der Branche?
  Der BGH hatte drei unterschiedliche Fälle zu entscheiden, in denen Influencerinnen auf Instagram mit sogenannten Tap Tags auf andere Unternehmen verwiesen hatten. Die Urteile ergingen zu den drei bundesweit bekannten Influencerinnen Cathy Hummels (BGH, I ZR 126/20), Leonie Hanne (BGH, Az. I ZR 125/20) und Luisa Maxime Huss (BGH, Az. I ZR 90/20). Kläger in allen drei Verfahren ist der berüchtigte Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW).
Rechtsanwalt Christian Solmecke: „Der BGH stellt in seinem Urteil klar: Influencer, die Geld für ein Posting erhalten haben, müssen dieses als Werbung oder Anzeige kennzeichnen. Es spielt keine Rolle, ob sie direkt aus dem Posting verlinken, nur einen Tag auf das Instagramprofil des Unternehmens setzen oder ob sie einen Tap Tag setzen. Letzteres bedeutet, dass Nutzer auf das Bild klicken, dann erst ein Tag mit dem Unternehmensnamen erscheint und wenn sie darauf klicken, gelangen sie auf die Instagram-Seite des Unternehmens.

Differenzierter ist die Rechtslage, wenn Influencer sich Produkte selbst gekauft haben. Hier sagt der BGH erst einmal, dass ein Posting als Werbung gekennzeichnet werden muss, sofern es ein Produkt oder Unternehmen übertrieben anpreist. Das sei noch nicht allein der Fall, nur weil der Influencer ein Tap Tag auf das Instagram-Profil eines anderen Unternehmens setzt. Wohl aber, wenn er auf anderes Unternehmen verlinkt – gemeint ist die Unternehmenshomepage, zum Beispiel mittels der Swipe-Up-Funktion auf Instagram. Hier kann ein „übertriebenes Werben“ im Einzelfall vorliegen. Dann muss das Posting auch als Werbung gekennzeichnet werden.

Ich persönlich halte diese Differenzierung zwischen Tap Tags und Verlinkungen für inkonsequent und widersinnig. Im Zweifel kann die Instagram-Seite eines Unternehmens noch wertvoller sein als die Homepage. Wenn man schon differenziert, hätte ich sogar eine umgekehrte Wertung vorgenommen. An dieser Stelle bin ich besonders gespannt auf die Entscheidungsgründe.

In den zwei anderen Urteilen, in denen Cathy Hummels und Leonie Hanne keine Gegenleistung erhalten hatten, stellt der BGH außerdem klar: Sie machen vor allem Werbung für sich selbst. Und das sei sowieso für jeden offensichtlich. Sie müssten ihre Postings mit den Tap Tags deswegen grundsätzlich nicht als Werbung kennzeichnen. Dabei bevorzugt der BGH gewissermaßen sehr große und bekannte Influencerinnen wie z.B. Cathy Hummels, die einen blauen Haken und Millionen Follower haben. Etwas unklar bleibt aber, was mit großen Influencern ist, die eben nicht nur Werbung für sich selbst machen, indem sie sich in den Zusammenhang rücken mit anderen Unternehmen. Sondern, die wirklich massiv andere Unternehmen bewerben, ohne Geld dafür zu erhalten. Das war hier nicht zu entscheiden. An dieser Stelle könnte der BGH in einem anderen Fall doch nochmal einen Schwenk in andere Richtung machen und dies durchaus als Werbung für ein fremdes Unternehmen ansehen.“